Private Bürgschaft

Nahe Verwandte oder gute Freunde werden oft um eine Garantie gebeten. Sie sind einem finanziellen Risiko ausgesetzt und können im Extremfall durch eine Garantie finanziell ruiniert werden. Das wissen viele private Vermieter nicht: Sie besteht bis zur vollständigen Begleichung der gesicherten Forderungen des Bürgen aus dem Hauptvertrag. Die Garantie kann vom Garantiegeber frühestens nach einem Jahr mit einer Frist von drei Monaten nach Erhalt der Kündigung gekündigt werden.

Garantie (Deutschland)

Bei der Bürgschaft handelt es sich in der Bundesrepublik um eine Vereinbarung nach 765 bürgerlichem Recht zwischen dem Sicherungsgeber und einem Zahlungsempfänger, durch die der Zahlungsempfänger seine Ansprüche gegen seinen Zahlungspflichtigen im Falle seiner Insolvenz sicherstellt. Kreditgeber können ein Recht darauf haben, ihr Bonitätsrisiko gegenüber ihren Debitoren durch Kreditsicherheiten abzusichern.

Hierzu stellt das Bürgerliche Gesetzbuch vier Darlehenssicherheiten zur Verfügung, nämlich neben der Garantie den Vorbehalt des Eigentums ( 449 BGB), die Grundschuld ( 1113 BGB), die Grundschuld (1192 Abs. 1a BGB) und die Pfandrechte (§ 1205 BGB). Die Garantie ist die einzigste personelle Sicherheit, da die natürlichen oder juristischen Person als Garant auftreten.

Im Falle von sonstigen Sicherheiten gewährt der Sicherheitengeber dem Sicherheitennehmer Eigentum oder Rechte als Sicherheit (Eigentumsvorbehalt: Waren bei Warenkrediten, Grundpfandrechte und Grundschulden als Sicherheit: Grundpfandrechte oder landähnliche Rechte bei Immobilienfinanzierungen, Verpfändungen: bewegliches Eigentum oder Rechte beim Pfandleiher). Diese Bürgschaft ist Teil der Fürbitten (Haftung für die Schulden eines anderen), zu denen auch Kreditanweisung, Bürgschaft, Patronatserklärung, Schuldenübernahme oder Schuldenbeitritt gehören.

Nach römischem Recht war das Garantiegesetz vom mündlichen Vertragstyp. Urspruenglich gab es die Sponsionsbuergschaft, eine alte zivile Geschaeftsform, die fuer roemische Buerger gegolten hat und nur Hauptpflichten sicherstellte, die wiederum durch einen mündlichen Vertrag gerechtfertigt waren. Neuere Form der Garantie war das Loyalitätsversprechen (lateinisch fidepromissio), das auch Nicht-Römern offen stand.

Die Garantiegeberin verspricht, was der Schuldner zugesagt hat. Weil es auch ein mündlicher Vertrag war, ging es nur darum, was der Schuldner zugesagt hatte, nicht darum, was er wirklich hatte. Das Band zwischen Schuldner und Garant war noch recht locker, da die beiden Seite an Seite stünden. In jüngerer Zeit geht die Garantieverpflichtung auf die verbale vertragliche Art der Andacht an die Hauptforderung „auf Loyalität“ (lateinisch fideiussio) zurück.

Diese Garantiezusage unterscheidet sich von der Garantiezusage vor allem dadurch, dass die Garantiezusage nicht an die Zusage des Schuldners, sondern an seine „Schuld“ gebunden ist. Die Garantieverpflichtung wurde durch Rückgriff auf das „Versprechen“ des Schuldners zusätzlich, wenn das versprochene Wort als Vereinbarung galt. 2 ] Der Kreditgeber hatte nun auch die Wahl, wen er beanspruchen wollte, denn der Persönlichkeitscharakter des originalen Sponsios war verfallen.

13 ] Der Kodex Maximilianus Bayericus Zivilis (CMBC) vom Jänner 1756 sah in § 8 KMBC explizit den akzessorischen Charakter der Garantie vor. Im Allgemeinen Preußischen Landesgesetz (APL) vom 17. Juli 1794 wurde die Garantie detailliert geregelt (I 14 200-401 APL)[15] und als Sicherheitsleistung (I 14 200 APL) bezeichnet, die schriftlich zu leisten war (I 14 203 APL) und in der Regel von einer „weiblichen Person“ nicht zu übernehmen war (I 14 § 226 APL).

Sie wurde von uns als Nebenpflicht (I 14 251 APL) des Garantiegebers eingestuft, falls der Gläubiger seiner Verpflichtung nicht nachkommt (I 14 § 257 APL). Bei einer Bürgschaft ging der Garantiegeber alle Rechte des Zahlungsempfängers gegenüber dem Zahlungspflichtigen ein (I 14 338 APL), es gab die Solidarbürgschaft (I 14 378 APL), die Gegenbürgschaft ( „APL“) (I 14 380 APL) oder die vollstreckbare Bürgschaft (I 14 § 393 APL).

Die Handelsgarantie wurde vom Ad HGB vom 1. April 1861 als selbstschuldnerische Bürgschaft erklärt (Art. 281 ADHGB). Im Jahre 1866 schlägt die Historikerkommission bei der Vorbereitung des Bürgerlichen Gesetzbuches eine rechtliche Definition einer Bürgschaft auf der Grundlage von Artikel 927 des Entwurfes des Schuldrechts von Dresden vor: „Die Bürgschaftsvereinbarung zwingt eine Partei (Bürge), die andere Partei des Vertrages, den Kreditgeber eines Dritten, zusätzlich zur letztgenannten (Hauptschuldner), zu verpflichten, für diesen die Haftung zu übernehmen.

An der Bürgschaft sind drei Parteien beteiligt: der Schuldner, der für die Haftung haftende Bürge und der Schuldner der Haftung. Diese Bürgschaft ist notwendigerweise Voraussetzung für das Vorhandensein eines Schuldenverhältnisses zwischen dem Kreditgeber und dem Schuldner. Das Kreditinstitut verlangt bei der Kreditvergabe Sicherheiten in Abhängigkeit von der Kreditwürdigkeit des Schuldners für den Falle der Insolvenz des Schuldners.

Wählt das Institut die Garantie, schliesst es mit dem Garantiegeber eine Garantievereinbarung ab, in der sich der Garantiegeber zur Sicherstellung der Hauptforderung bei Nichterfüllung der Verbindlichkeiten des Hauptschuldners verpflichten sollte. Im Unterschied zu Kontrakten, bei denen beide Seiten Anspruch und Verpflichtung haben (z.B. Kaufverträge), ist die Garantie einseitig bindend.

Die Gläubigerin ist nur befugt, der Garant nur pflichtig. Der Zahlungsempfänger ist nicht zur Leistung im Rahmen des Vertrages gezwungen. So kann der Kreditgeber die Befriedigung des Hauptschuldners einmalig fordern und darüberhinaus im Falle, dass der Gesamtschuldner die Forderungen nicht befriedigt, vom Garantiegeber auf der Basis der Garantievereinbarung fordern. Der Betrag der Gewährträgerhaftung richtet sich nach der Summe der Hauptverpflichtung.

Prinzipiell muss der Zahlungsempfänger zunächst den Schuldner verklagen (durch Vollstreckung des beweglichen Vermögens), bevor er den Sicherungsgeber in Anspruch nimmt (sog. Klagegrund, § 771). Wenn der Garant jedoch – was in der Realität die Regel ist – direkt zugesichert hat, hat er keinen Anspruch auf diese Aufforderung.

Lange Zeit war fragwürdig, wann der Garantieanspruch gegen den Garantiegeber aus einer direkt durchsetzbaren Garantie entstehen und zur Zahlung anstehen würde und wann möglicherweise die Verjährungsfrist gelten würde. Im Falle einer vollstreckbaren Garantie hat der für das Gewährleistungsrecht verantwortliche XI. Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 29. Jänner 2008[19] entschieden, dass die Laufzeit der Garantieforderung mit der Laufzeit der Hauptforderung erfolgt und nicht von einer gesonderten Zahlungsaufforderung des Gewährträgers an den Gewährträger abhängt.

In der Beziehung zwischen dem Schuldner und dem Garanten besteht in der Regel ein Zahlungsauftrag oder ein Vertretungsvertrag. Zahlt der Sicherungsgeber an den Sicherungsgeber, geht die Forderungen des Sicherungsgebers gegen den Gesamtschuldner auf den Sicherungsgeber über (Rechtsübertragung). Aufgrund dieser statutarischen Forderungsabtretung und der damit zusammenhängenden Sicherheitsrechte oder aus dem Maklervertrag kann der Garantiegeber dann vom Gesamtschuldner Schadensersatz für das Gestellte fordern oder die Verpfändung der als Sicherheit dulden.

Nicht-akzessorische Sicherheitsrechte gehen gemäß 774 Abs. 1 S. 1, 401 Abs. 1 Nr. 1 Nr. 1 BGB nicht auf den Garantiegeber über; der Garantiegeber hat jedoch nach der Rechtssprechung einen vertraglichen Rechtsanspruch auf Abtretung dieser Rechte. Für die Wirksamkeit der Garantie ist eine Schriftformerklärung des Garantiegebers notwendig (§ 766 BGB).

Dieser muss alle wichtigen Eigenschaften einer Garantie beinhalten – Bestimmung der Hauptforderung, Höhe der Garantie, Bestimmung des Zahlungsempfängers usw. -. Bei Nichteinhaltung des Schriftformerfordernisses entfällt die Gewährleistung (§ 125 BGB). Die Formerfordernisse betreffen nicht die Gewährleistung eines Vollkaufmannes (§ 350 HGB). Eine mündliche Garantie kann ein vollqualifizierter Kaufmann auch dann abgeben, wenn die Garantie für ihn ein kommerzielles Geschäft ist.

Der Gewerbetreibende ist grundsätzlich unmittelbar vollstreckbar ( 349 HGB): Im Unterschied zur zivilrechtlichen Garantie kann er die Klageeinrede nicht durchsetzen, kann aber bereits haftbar gemacht werden, ohne dass ein Zwangsvollstreckungstitel gegen den Schuldner für eine Vorklage und ein Zwangsvollstreckungsversuch aus dem Eigentum unterbleibt.

Ein wichtiges besonderes Merkmal ist die Bevollmächtigung zur Garantieerklärung. Das ist auch bei Blanko-Garantien wichtig (es wurde noch kein Anspruch/Bürgschaftsbetrag erfasst): Diese sind in der Regel nicht formell gültig; ist dies jedoch in der Zwischenzeit erfolgt und ist für den Garantiegläubiger nicht mehr ersichtlich, dass eine Blanko-Garantie vorhanden war, ist das Garantieversprechen wirkungsvoll. Bürgschaft: Der Garantiegeber kann seine Leistung solange ablehnen, bis ein Vollstreckungsversuch in das bewegte Eigentum des Schuldners ganz oder zum Teil erfolglos geblieben ist. o Direkt vollstreckbare Bürgschaft: Der Garantiegeber hat auf die Geltendmachung einer Vorklage nach § 773 Abs. 1 Nr. 1 Nr. 1 HGB verzichtet. m).

Der Sicherheitennehmer kann also auf den Garantiegeber zurückgreifen, ohne vorher die Vollstreckung gegen den Schuldner anstreben zu müssen. Die Garantiegeberin haften damit als Hauptschuldnerin. Garantie auf erstes Anfordern: Gegen die Hauptforderung kann der Garantiegeber zunächst keine Einwände erheben, ist aber auf Verlangen zur Bezahlung gezwungen.

Wenn der Sicherheitennehmer jedoch kein substanzielles Recht auf Zugang zum Garantiegeber hatte, kann er den zurückbezahlten Geldbetrag in einem zweiten Verfahren (sog. Recovery-Verfahren) verlangen. Der Beweis für das Vorliegen der Garantie obliegt nach der Rechtssprechung dem Sicherstellten. Durch die Risikostreuung zu Ungunsten des Garantiegebers in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist die Garantie auf erstes Verlangen ungeeignet und damit ineffizient.

Ein individueller Vertrag ist jederzeit möglich. Ausfallgarantie: Der Garant ist nur dann haftbar, wenn der Garant trotz gebotener Sorgfaltspflicht vom Schuldner nicht befriedigt werden kann und dies nachweist. Zeitgarantie: Der Garantiegeber ist nur bis zum Ende einer in der Garantie genannten Zeitspanne haftbar (§ 777 BGB). Mit der ( „echten“) Zeitgarantie wird der Garant wieder freigegeben, wenn er vom Zahlungsempfänger nicht innerhalb der vorgegebenen Fristen in Anspruch genommen wird.

Vielmehr ist dies keine Zeitgarantie, sondern eine Garantie mit unbeschränkter Haftbarkeit (im Sinne der 194 ff. BGB), bei der die Bestimmung der Zeit nur auf die Entstehung des Umfanges der Garantiepflicht Bezug nimmt. Nachgarantie: Der Nachgarant ist gegenüber dem Bürgen dafür verantwortlich, dass der Vorgarant (auch Hauptgarant genannt) seine Pflicht erfüllt.

Garantie: Es erfolgt keine Sicherungsübereignung auf den Garantiegeber, bis der Kreditgeber vollständig befriedigt ist. Die Vermieterin kann die Pacht vom Garanten verlangen, wenn der Pächter mit der Pacht in Verzug ist. Als Konsequenz aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes (BVerfG) hat der BGH wiederholt darauf verwiesen, dass Garantien unmoralisch ( 138 Abs. 1 BGB) und damit ungültig sind, wenn[22]: der Kreditgeber die engen emotionalen Bindungen für seine Ziele ausgebeutet hat.

Bei Vorhandensein der ersten Bedingung werden die beiden anderen Bedingungen angenommen, so dass der Kreditgeber sie zu dementieren hat. Die Garantien der nahen Verwandten wurden in der Rechtssprechung der höheren Gerichte besonders berücksichtigt. Jahrzehntelang war es üblich, dass ein Kreditinstitut die Garantie des Ehepartners oder des Schuldnerkindes für Darlehen verlangte, auch wenn sie mittellos waren.

Diese hatten eine Garantie für ihren Mann oder ihre Mutter abgegeben, obwohl sie wenig oder gar kein Geld hatten. Die beiden waren sich nicht bewußt, daß sie je aufgerufen werden konnten. Diese wurden von den Kreditinstituten mit Erfolg geklagt, nachdem die Schuldner nicht mehr zahlt haben.

Im Falle von Garantieerklärungen erwachsener Kinder für die geschäftlichen Verpflichtungen ihrer Erziehungsberechtigten bestätigt der Bundesgerichtshof die Unmoral in besonders eklatanten Sonderfällen, wenn die vom Gewährträger eingegangene Pflicht seine Finanzkraft weit überschreitet, der Gewährträger bei Vertragsabschluss nicht unternehmerisch erfahren war und die Pflicht aus Bereitschaft, den Erziehungsberechtigten zu helfen oder zu einem bestimmten Eigennutz, aber ohne Beteiligung an dem finanzierten Vorhaben und der Anlageentscheidung übernommen hat.

25 ] Darüber hinaus kann die Ungültigkeit auch daraus resultieren, dass die Erziehungsberechtigten den Beschluss des volljährig, aber unerfahrenen Gewährträgers, sich gegenüber dem Schuldner in einer juristisch missbilligenden Art und Weise zu engagieren, durchgesetzt haben. 26 ] Diese Verletzung kann die Unmoral der Garantie nur rechtfertigen, wenn sie auch der Hausbank zugeschrieben werden kann (die Muttergesellschaft ist nicht am Garantievertrag beteiligt).

Weil ein solcher Einfluss bei Garantien von Minderjährigen für Darlehen ihrer Muttergesellschaft fast immer notwendig ist, sind solche Garantien in der Regel ineffizient. 25 ] Die BayernLB darf sich ihrem Bankkunden prinzipiell nicht mit dem Verlangen nähern, ihm eine Garantie als Sicherheitsleistung für ein noch unerfahrenes Kind zu gewähren, das kein eigenes Sicherungsinteresse an der Kreditgewährung hat und das bei eintretendem Risiko wahrscheinlich nicht in der Lage sein wird, die besicherte Forderung für einen längeren Zeitraum zurückzuzahlen.

27 ] Garantien von Menschen, die dem Darlehensnehmer gefühlsmäßig nahe stehen, sind in der Regel unmoralisch, wenn sie aufgrund ihrer eklatanten finanziellen Überlastung keinen ökonomischen Nutzen als reine Sicherheit für den Darlehensgeber haben. Wenn eine solche Pflicht jedoch dazu bestimmt ist, künftige Vermögensübertragungen oder andere Formen des nachträglichen Erwerbs von Vermögenswerten, vor allem von Erben des Garantiegebers, abzudecken, muss dieser Zweck der Haftungsbeschränkung in der Garantie ausdrücklich genannt werden.

28 ] Solche Garantien müssen im unmittelbaren Eigennutz des fähigen Garanten liegen. Die oben genannte BVerfG-Entscheidung veranlasste den Bundesgerichtshof und die Berufungsgerichte zu einer grundsätzlichen Berichtigung der früheren Bürgschaftsentscheidung. Wenn die garantierte Haftung so hoch ist, dass es sehr unwahrscheinlich ist, dass die Garantieverpflichtung auch bei der günstigsten Vorhersage erfüllt wird, wird die Garantie als unmoralisch klassifiziert.

34 ] Eine solche Garantie macht von Anfang an keinen wirtschaftlichen Nutzen, wenn dem Garanten eine Forderung angedroht wird, von der er sich nicht auf Lebenszeit erlösen kann. Eine unverhohlene Belastung des Garantiegebers kann angenommen werden, wenn er nicht einmal in der Lage ist, die Verzinsung zu erhöhen.

35 ] Sind die Finanzmittel des Garantiegebers im Verhältnis zur übernommenen Garantieverpflichtung nahezu unbedeutend, so ist die Garantie ohne weitere Belastungen gegenstandslos. 36 ] Wenn eine Bürgschaft den Garantiegebern jedoch nicht zu viel Geld abverlangt, kann sie nur wegen besonders schwerwiegender, dem Institut zuzurechnender Sachverhalte unmoralisch sein.

Dazu zählen beispielsweise die Ausbeutung von unternehmerischer Unerfahrenheit[37] oder die Einschränkung der Entscheidungs- und Entscheidungsfreiheit durch Täuschung[38], die Entstehung einer psychischen Zwangslage[37] oder die Ausüben unzulässiger Druckmittel zum Zwecke der Garantie. 38 ] Es gibt keine Unmoral, sofern der Garant nur von seinen Familienmitgliedern zur Garantieübernahme überredet wird und die Hausbank die seelische Notlage des Garanten nicht in rechtswidriger Art und Weise rechtfertigt oder ausnützt.

39 ] Die Annahme der Garantieurkunde allein stellt keinen unlauteren Einfluss der Hausbank auf die Entscheidung des Garantiegebers dar. Der Bundesgerichtshof bekräftigt in diesem Verfahren seine Ansicht, dass die Verbindlichkeit des zuletzt bestehenden Vermögenswertes zur Absicherung der Verpflichtungen eines nahestehenden Familienangehörigen nicht automatisch zur Unmoral einer Bürgschaft führen würde. In der Regel hatte das Gesetz nicht den Sinn, das Wohnungseigentum eines Garantiegebers dauerhaft zu unterhalten, auch wenn seine Einkünfte die Pfändungen nur in beschränktem Maße überstiegen.

Haftet der wirtschaftlich überlastete Garant für Gefahren, die er aufgrund seines Ausbildungsstands oder seiner Berufserfahrung nicht einschätzen kann, erlischt die Garantie wegen Unmoral. 42 ] Garantien dieser Personengruppe sind nicht zu beanstanden. Auf die garantierten Darlehen, deren Garantien ungültig sind, können jedoch weder der Prokurist noch ein einfacher Mitarbeiter oder Minderheitspartner Einfluss nehmen.

Die Bürgschaft kann vom Garantiegeber gegenüber dem Kreditgeber nicht gekündigt werden. Einerseits kann im Garantievertrag ein Rücktrittsrecht festgelegt werden. Praktisch geschieht dies jedoch nie, da der Garant bei einer Verschlechterung der finanziellen Situation des Schuldners endet. Andererseits gibt es ein Recht, Garantien auf unbestimmte Zeit zu beenden.

Der Garant wäre ohne Kündigungsmöglichkeit für immer an seine Garantie geknüpft. Das würde den Garantiegeber unangemessen nachteilig beeinflussen. Die unbefristete Garantie kann durch Ankündigung der garantierten Forderung gekündigt werden. Dann kann der Kreditgeber entweder auf die Gewährträgerhaftung verzichtet oder auch die zugrundeliegende Verpflichtung beenden und einen Restschuldanspruch gegen den Gewährträger geltend machen.

Ungeachtet dessen hat der Garantiegeber ein Recht zur Auflösung gegenüber dem Gesamtschuldner gemäß 775 BGB bei einer erheblichen Verschlechterung seiner Vermögensverhältnisse. Dies hat zur Konsequenz, dass der Garantiegeber einen Freistellungsanspruch gegen den Hauptschuldner hat. Diese Forderung existiert nur gegen den Schuldner, nicht gegen den Unterhaltsberechtigten.

Die Hauptschuldnerin hätte nun die Forderung zurückzuzahlen oder eine Sicherheit für die Entschädigung zu leisten, um die Forderung des Garantiegebers zu befriedigen. Gerade weil sich die finanzielle Situation des Schuldners erheblich verschlimmert hat, ist dies für ihn in der Regel nicht möglich und die Forderung sanktioniert. Der Gewährleistungsanspruch endet unter anderem, wenn der Kreditgeber auf die Garantie verzichtet, der Hauptanspruch zurückgezahlt oder der Garantiegeber in Anspruch genommen wird, auf ein zusätzliches Sicherungsrecht ohne Einwilligung des Garantiegebers verzichtet wird oder der Garantiegeber von einem vertraglichen Rücktrittsrecht Gebrauch macht.

50 ] Eine beschränkte Garantie verfällt mit Fristablauf (§ 777 BGB). Mit dem Tode des Garantiegebers endet die Garantie nicht, hier gelten Erbschaftsbestimmungen, da die Nachkommen des Garantiegebers nicht nur sein Eigentum, sondern auch seine Verbindlichkeiten und Eventualschulden uebernehmen. Bei Inanspruchnahme des Garantiegebers kann der Garantiegeber gegen den Gesamtschuldner sowohl intern (das ist das rechtliche Verhältnis zwischen Gesamtschuldner und Garantiegeber; z.B. Bestellung, Geschäftsbesorgung, Geschäftsführung ohne Bestellung ) als auch gemäß 774 BGB verfahren.

Bezahlt der Sicherungsgeber an den Hauptgläubiger der Gesamtforderung, verfällt die Forderungen des Sicherungsgebers gegen den Gesamtschuldner nicht, sondern geht kraft Gesetz im Rahmen einer Rechtsübertragung auf den Sicherungsgeber über. Soweit die Hauptleistung durch Nebenforderungen gesichert ist, werden diese ebenfalls gemäß 401 bb an den Sicherungsgeber abgetreten.

Die Hauptschuldnerin kann dem Rechtsanspruch sowohl mit Einwänden aus der Hauptschuld als auch aus dem internen Verhältnis entgegenwirken. Demgegenüber kann der Schuldner nur Ansprüche aus dem internen Verhältnis ablehnen. Um im Insolvenzfall des Kreditnehmers unverzüglich auf den Garantiegeber zurückgreifen zu können, benötigen die Institute in der Regel einen Selbstbehalt.

Eine Höchstbetragsgarantie kann nur von Privaten übernommen werden, da diese das Haftpflichtrisiko des Garantiegebers in der Höhe begrenzt. Durch eine solche Garantie wird der grundsätzlich geltende Haftungsrahmen so begrenzt, dass der Garantiegeber – auch abweichend von 767 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 HGB – für die Forderungen des Zahlungsempfängers gegen den Gesamtschuldner grundsätzlich nicht über den festgelegten Maximalbetrag haftet.

Im Regelfall enthalten die Kreditinstitute in der Garantievereinbarung gewisse Zusatzvereinbarungen: Ist der Sollsaldo vorübergehend gedeckt, ist die Garantie auf unbestimmte Zeit gültig, die Forderungen der Hausbank gegen den Kreditnehmer werden weder ganz noch zum Teil auf den Garantiegeber übertragen, bevor das Darlehen voll gedeckt ist, mehrere Garantien werden gegenseitig garantiert, ihre Garantie ist eine gesamtschuldnerische Bürgschaft, die sich gegenseitig zur Aufrechterhaltung der Garantieverpflichtung auch bei Verzicht auf andere Darlehenssicherheiten zwingt.

Zur Ermöglichung einer Darlehensfinanzierung ohne Besicherung gibt der Bund über Mandatäre oder mittelbar über Garantiebanken staatliche Garantien ab. Die Garantien dienen zu einem großen Teil als Sicherheit für Bankkredite. Die Gewährung von Darlehen an Dritte richtet sich nach der Bonität des Bürgens. Vorraussetzung ist die sogenannte Garantiegeber-Substitution, bei der das geringere Gewicht des Schuldners durch das höhere Gewicht des Garantiegebers abgelöst wird.

Entsprechend werden Avale und Avale als Garantien[51] als Personalsicherheit klassifiziert. Für die Anrechnung müssen die Garantien bestimmten Voraussetzungen genügen. Artikel 213 KRR erfordert direkte Garantieleistungen, nach Artikel 214 Absatz 1 KRR werden gewisse Rückgarantien berücksichtigt. 215 KRK sieht vor, dass bei Verzug des Darlehensnehmers der Garantiegeber unbeschränkt in Anspruch nehmen kann und kein Einwand besteht, wonach das Kreditinstitut zunächst den fälligen Geldbetrag gegenüber dem Darlehensnehmer geltend machen muss.

Für Avale mit Klageeinrede und Ausfallhaftung ist dieses Merkmal nicht erfüllbar. Gemäß Artikel 233 Absatz 1 (CRR) ist der vom Garantiegeber im Fall eines Bonitätsereignisses zugesagte Wert als Sicherheit für die Bewertung der Sicherheiten zu verwenden. Dies betrifft Gewährleistungen, Patronatserklärungen oder andere Mithaftungen.

Es gibt keine Garantien, aber im Zusammenhang mit der Bürgschaft sind die Bürgschaft und der Darlehensauftrag. Anders als der Gewährleistungsvertrag schafft der Gewährleistungsvertrag eine neue eigenständige Verpflichtung, mit der er nicht verknüpft ist (abstrakte Haftung). Der Garantiefall ist im Gesetz nicht vorgesehen, die Garantiebestimmungen können nicht sinngemäß angewendet werden. Ein Versicherungsunternehmen trägt in der Delkredereversicherung das Forderungsausfallrisiko gegen Entrichtung einer Versicherungsprämie (die vom Zahlungspflichtigen oder vom Zahlungsempfänger bezahlt werden kann) und damit eine vergleichbare Funktion wie der Garant.

Im Gegensatz zu Garantien gilt hier jedoch das Versicherungsgesetz. Der betriebswirtschaftliche Mangel eines Garantiegebers ist kein Anlass, die Kreditanstalten mit Aufklärungs- und Beratungsaufgaben zu beanspruchen (so noch Bundesgerichtshof 1989, 595).